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劳务派遣，用工单位能否与被派遣员工约定”试用期“？

HR小伙伴们都知道，试用期是用人单位在初次招录劳动者时约定的彼此考察的期限。

根据《劳动合同法》第十七条规定：“用人单位与劳动者可以约定试用期”，在此规定中能够看到，劳动法范畴内的“试用期”是由“用人单位”和“劳动者”之间进行约定的。

而在劳务派遣用工关系中，存在有三方主体，分别是劳务派遣单位、被派遣员工和接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)。

所以，劳务派遣单位和被派遣员工之间可以约定试用期，而用工单位与被派遣员工难以从劳动法范畴内寻找依据来约定“试用期”

在司法审判实践当中，由于许多用人单位对试用期认识不够充分，在与劳动者约定试用期时存在诸多与法律之规定相冲突的地方。那么，怎么办呢?

厘清这些问题，对于劳动关系双方恰当处理各自权责是非常必要的。

试用期不签订劳动合同?

某些用人单位为了逃避法律责任，在试用期内，往往不与劳动者签订劳动合同。一旦试用期满，就找种种借口将劳动者辞退。

用人单位常用的借口就是，既然是试用期，就可以不签劳动合同，先试用满意后，再签订劳动合同;还有的单位认为，对不符合录用条件的新招人员，不想要了，因为没签劳动合同，也不需要办理解除合同的手续，可以减少麻烦。

51酱酱提醒：根据《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。在签订劳动合同时可以约定试用期，但不允许先试用后签订劳动合同。

如果企业在建立劳动关系一个月后仍然未签订劳动合同，企业应当承担相应的法律责任，即向员工每月支付二倍的工资。

试用期从劳动合同期限中剥离出来

有些企业在与劳动者签订劳动合同时会拿出两份合同，一份是《试用期合同》，另一份是《劳动合同》。

只有当劳动者通过了试用期检验，企业才与其签订正式的《劳动合同》。

其实，企业的这些做法是错误的。

根据《劳动法》和《劳动合同法》等法律法规的规定，试用期只有在正式合同中才能约定，试用期是劳动合同中约定的劳动期限的组成部分，即如果没有订立正式合同就不存在单独的“试用合同”。

这边需要提醒的是：《劳动合同法》第19条第4款约定，劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

这就意味着，单独的试用期合同被试作正式合同，劳动合同如果只约定试用期的，那么该试用期就是合同的期限，视为用人单位放弃进行试用的权利。

试用期内不为劳动者上社保

在试用期内，用人单位不给员工缴纳社会保险或少缴社会保险的也比较普遍。

实践中，许多企业在新人的试用期内，要么是不为新人办理社保手续，要么是拖延至试用期满，“转正”后再为其补缴。

其实，上述两种做法都是错误的。

根据法律的规定，用人单位必须为劳动者缴纳基本养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险，劳动合同一旦订立，说明新人就是公司的正式员工，签订的劳动合同年限就包含试用期，所以，试用期内用人单位也应该缴纳社会保险。

曾经就有律师提醒：只要建立劳动关系，不管是否在“试用期”内，用人单位都应为员工缴纳社保。

试用期内随便辞退劳动者

一般认为，劳动者和用人单位在试用期内，不需要任何理由，均有权随时与对方解除劳动合同。

其实，这是一种对试用期的错误理解，根据法律规定，用人单位并没有喔。

用人单位只有在试用期内证明劳动者不符合录用条件以后，才可以单方解除劳动合同。

“证明劳动者不符合录用条件”，是用人单位在试用期内，随时单方可以与劳动者解除劳动合同的前提条件。

注意：用人单位要证明不符合录用条件，首先在招聘时或签订劳动合同时要明确录用条件;其次，在试用期间，要有严格持续的考核，证明是否符合录用条件。

将试用期视为廉价期

许多用人单位喜欢“试用”劳动者，最重要的原因就是省钱，同时他们还抓住了求职者急于表现的心理，交给处于试用期的劳动者超过普通工作人员一倍甚至更多的工作。

提醒：根据《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

随意延长试用期

在实践中，用人单位往往找出很多理由，想尽办法延长劳动者的试用期。

其实，法律的规定是，用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，可以解除劳动合同，但不能通过延长试用期，对劳动者进行考察。

即，用人单位只能跟劳动者约定一个试用期，且试用期不能随意延长。

延长试用期的行为实际上是一种变更劳动合同条款的行为，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位未征得劳动者的同意，单方延长试用期的决定是无效的。

特别提醒：双方约定的试用期届满后，用人单位单方延长试用期的行为是无效行为，且试用期满，企业不能再以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

续签劳动合同时再次约定试用期

实践中，对于续签劳动合同是否可以约定试用期，劳动者和用人单位都不是很清楚，部分企业在续签劳动合同尤其是续签劳动合同后变更工作岗位时，仍然再次为劳动者设定试用期。

其实，企业的这种做法是错误的。

因为，用人单位与劳动者续订劳动合同时，即便工作岗位发生变化，但是此前用人单位已经在实际工作中，对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察。

一般来说，用人单位可以根据劳动者在原劳动合同履行期间的表现，作出是否延续其劳动关系的决定。

《劳动合同法》第19条第2款明确规定，同一用人单位只能与同一劳动者约定一次试用期。

因而，续签劳动合同时，无论岗位变化与否，用人单位都无法再设定试用期。