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劳务派遣与劳务外包的区别有哪些？如何防范用工风险？

随着市场化用工深化改革，我国企业主流的用工形式逐渐形成包括合同制用工、劳务派遣和劳务外包“三足鼎立”之势。

但不可忽视的是，其中劳务派遣和劳务外包作为相对较新的用工形式，在某种情况下隐含着较多的法律风险。

用工企业与劳动者签订劳动合同建立劳动关系无疑是最直接、最稳定、最可靠的用工形式，但这往往会面临较高的用工成本与用人单位责任。

考虑到目前大量国有企业与集团公司对于正式员工的编制有着较为严格的管控制度，为降低用工成本，规避法律风险，劳务派遣与劳务外包作为正式用工的补充，逐渐在市场上大行其道。

劳务派遣  

劳务派遣是指由派遣单位与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。

劳务派遣最显著特征就是劳动力的雇用和使用相分离。

 (一)劳务派遣的三方法律关系 

1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系。

在劳务派遣用工形式下，劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，双方建立劳动关系。

根据《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应履行用人单位对劳动者的义务。”

该条款明确了劳务派遣单位的雇主需承担支付劳动者的工资报酬、社会保险等责任。

但这种劳动关系有别于正常的劳动关系，劳务派遣单位并不实际使用劳动者，而是将其派遣至实际用工企业从事劳动。

2.劳务派遣单位和实际用工企业之间的关系。

在劳务派遣中，派遣单位与用工企业签订劳务派遣合同，约定双方的权利义务，在合同中，派遣单位承担的义务主要是把符合用工单位要求的合格劳动者提供给用工单位。

用工单位承担的义务主要是向派遣单位支付服务费用，该协议符合民事合同的基本特征，双方之间建立的是民事法律关系中的民事合同关系。

通过该种形式，用工企业将用工责任部分转嫁给劳务派遣单位，通过设置差异化薪酬福利制度，达到降低用工成本的目的。




3.实际用工企业与劳动者之间的关系。

在劳务派遣关系中，劳动者实际在用工企业从事劳动活动，接受用工企业的管理。双方基于劳务派遣协议，实际用工单位获得对劳动者的管理使用权，劳动者向实际用工企业提供劳务，但双方之间不存在劳动关系。

劳务派遣的法律风险及防范 

1.劳务派遣员工使用的风险。

随着法律的完善，法律明确要求劳务派遣适用于“临时性、辅助性、替代性”工作，其中“临时性”明确劳务派遣期限不得超过六个月。

同时《劳务派遣暂行规定》对于劳务派遣岗位的比例做出了不得超过10%的规定，而大多数企业的劳务派遣员工，从事的是主营业务的正常工作，部分企业的派遣员工比例甚至超过30%。 这种使用方式可能面临，很可能面临劳动监察部门的行政处罚，根据《劳动合同法》第九十二条：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千以上一万元以下的标准处以罚款。”在诉讼阶段还存在承担违法用工责任的法律风险. 法律层面已明确劳务派遣制度的补充性用工性质，企业在实际使用劳务派遣这一用工形式时应尽力去满足法律的规定，同时探索新形势的用工形式，逐步实现合规化运营。

2.承担管理者风险。

《侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。”

由于用工单位享有对劳务派遣工作人员进行指挥管理的权利，相应的要对劳务派遣工作人员执行工作任务过程中的侵权行为承担赔偿责任。 劳务派遣模式最初来看，有效的降低了部分企业的负担，但对于被派遣劳动者的权益有时差强人意。 2013年7月《劳动合同法》进行修订，从法律层面上对企业使用劳务派遣员工做出了规范。明确规定了劳务派遣只能在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上实施。 新法新规的实施，使得劳务派遣的经济效益显著降低，加之法律对用工单位赋予了更多的保障义务。不少企业开始寻求新的用工形式，原本日渐势微的劳务外包迎来了新的“春天”。

劳务外包

岗位外包是把企业一些非核心的业务，通过外包的方式，交由第三方的人力资源公司来完成，以此整合利用内部和外部两种专业化资源，达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种用工形式。

劳务外包中的三方法律关系 

在劳务外包法律关系中存在三方主体：即发包单位、外包单位(承包单位)和劳动者。  

1.外包单位和劳动者之间的关系。外包单位和劳动者之间为直接用工关系，双方之间可能存在雇佣关系或者劳动关系。就此法律尚未做出强制规定，由外包单位和劳动者之间自行协商。  

2.发包单位和外包单位之间为合同关系，双方因订立的业务外包合同而各自承担相应的权利与义务。通常来说，劳务外包模式中，发包人支付报酬，购买的是外包企业的劳务成果。

在性质上更接近于承揽合同。根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”  

3.发包单位与劳动者之间的关系。单从法律关系上来说，两者之间不存在任何关系。劳动者只需提供发包单位要求的劳动成果。发包单位无权对劳动者进行管理，除非存在故意或重大过失，发包单位无需对劳动者承担任何责任。

来源：聚焦人财