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新经济新业态平台用工下，劳动走向第三类关系

“困在算法系统里”，这是外界对平台劳动者现状最直观的表述，也是平台企业在发展过程中引发的社会问题之一，这不仅限于中国。

随着互联网、平台经济的不断发展，新业态劳动者的劳动权益越发受到各界的关注，而其中最关注的就是二者的劳动关系认定。

在7月八部委发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导文件》(人社部发〔2021〕56号)首次新业态劳动者定义为“不完全符合确立劳动关系情形”，也就是说，我国的劳动制度正式引入了第三种劳动形态。



来源：人社部官网

从Uber司机看新业态劳动关系的雏形

关于平台型经济与劳动者权益的争论，并不是在我国率先发起讨论的。追根溯源，我们的新就业形态劳动者其实和美国最初的Uber司机相类似：

2015年的美国加州，当时的主法律体系仍然是“二分法”体系。

什么是“劳动二分法”?

即在劳动关系领域，要么将劳动者与企业的关系纳入劳动法，即劳动关系要么纳入民法，即合作关系。




来源：中国企业社保白皮书2021

部分Uber司机请求法院认定司机与Uber公司之间的劳动关系。

加州北区地方法院按照司法判例确定的劳动关系认定标准对Uber与司机之间是否存在劳动关系进行了逐一分析：

法院将Uber是否拥有对司机工作细节的必要控制权利作为主要判定因素，同时考察一定的次要因素，比如司机从事的是否为特定的职业或业务、司机所提供的服务是否属于Uber公司日常经营的业务范围。

在考察以上认定标准时，法院一方面对部分因素的满足进行了确认，例如Uber单方面设定报酬标准不与司机进行商定、Uber要求司机参与评分并进行监察;




但在另一方面，法院认定，司机可以自主决定工作日程、驾驶线路及区域、且Uber不禁止司机使用其他第三方应用接单等事实将在一定程度上限制法院作出Uber和司机之间存在劳动关系的裁决。

该案件的主审法官Edward Chen明确地指出：根据美国当时的“二分法”体系，并不能清晰明确地得出两者之间的劳动关系。

基于美国平台经济的不断发展，在2019年，美国加州通过了《AB5》法案，该法案要求法院加大力度增加平台否认劳动关系的证明。

但是，法案一出，各个平台为防止被认定为和平台从业者存在劳动关系，而解除了大量的合同，直接导致了灵活就业者的大量失业。

直到2020年11月份，加州通过全民公投的方式，确定网约车司机不是平台的“雇员”，界定的关系被定义为“应予以工资和福利保障的独立承包人”。“劳动三分法”时代正式开启。

溯源英、美“劳动三分法”看我国三分法雏形

美国将网约车司机定义为“应予以工资和福利保障的独立承包人”，这标志着“劳动三分法”时代正式开启，但美国的劳动法是否适应其他成了需要探讨的关键。

英国的三分法的确定

2016年，25名优步司机集体向伦敦一家劳动仲裁法院起诉优步公司：司机们认为，长时间使用优步打车软件工作以及需要接受优步监督工作，这些都意味着他们有权享有雇工身份。

优步则坚持认为司机应该被认定为零工或者独立承包商身份，企业只是起着“机构”的作用，通过应用程序将司机与乘客联系起来。

2016年、2017年、2018年，英国不同级别的法院连续三次裁定司机们胜诉。输掉前三轮后，优步又向英国最高法院提起了上诉。

在2021年2月19日，英国最高法院裁定，Uber司机必须被视为“woker”，而非“自雇者”，即介于雇员和自雇者之间的第三种劳动关系，拥有部分劳动法权益保护。

走在前面的法国

除此之外，法国2016年开始生效的《埃尔霍姆里法案》也试图对平台就业形式进行规范，其立法的基础不再是雇主的法律责任，而是平台的社会责任，成为世界上首个针对平台劳动用工出台法律的。

美国、英国、法国对于平台劳动用工的做法都是在不彻底突破传统劳动法基本原理的同时，引入“平台社会责任”和“雇佣关系过度态”的概念，从而平衡了权益保护，加大了劳动保障弹性，有利于应对新经济平台用工下日益复杂灵活的就业形式。




近年来，随着互联网技术在我国服务产业中得到深度应用，随着而来的是涌现出大量新型用工模式，比如网约车司机、外卖配送员等，这些用工形态相比于传统用工更加灵活分散，可以跨越地域限制，其劳动控制通过算法驱动也变得更加隐蔽，因此，这也对以往用来判定劳动关系的理论(劳动关系二分法)带来了挑战。

这要求我国的劳动关系判定需要从两极化走向精细化，即从「劳动关系二分法」走向「劳动关系三分法」，在7月八部委发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导文件》(人社部发〔2021〕56号)首次提到了“劳动三分法”：

在《指导意见》中，明确把新就业形态分成了三种类型：

①符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。

②不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。

③个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

其中，“不完全符合确立劳动关系情形”是首次出现的全新表述，这实际上是一种过渡态，类似于上文中的“worker”，既不完全属于劳动关系又不完全归类于民事关系，而是介于两者之间，可以拥有部分劳动法权益保护。

这也意味着，我国以后劳动就有了“第三种情形”，居于劳动关系或非劳动关系之间，我们暂且把这种判别方式称之为”劳动关系三分法”。

我国劳动三分法首次确定

平台企业又将何去何从?

我国劳动三分法雏形已经基本提出，但还未正式发文，在此之前，我们建议企业关注主要关注两大政策的实行：

一、《职业伤害保障办法》

职业伤害保障是参照现有工伤保险制度，创新政策设计而来，对现有制度冲击小，平台网约劳动者是职业伤害险的主要参保对象。

人社部在前期调研探索基础上，《职业伤害保障办法》草拟已经成形，预计会在近期发布。

二、《劳动基准法》

劳动保护基准，即法定最低劳动标准，是指劳动者在劳动关系中所得劳动条件的最低法定标准。劳动基准的内容，包括工时休息休假、最低工资标准、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护等多方面。

2021年7月，《劳动基准法》专家建议稿(中国人民大学版)研讨会于中国人民大学成功举办。预计《劳动基准法》的出台，将对平台网约劳动者的权益保障作出进一步的规范。

劳动三分法的提出，是想要在平台与灵活就业人群之间寻找到一个平衡点。既能让灵活就业人群得到应有的保障，也不至于让平台无法持续发展下去，所以平台企业也不必慌张，做好政策前瞻，积极拥抱新的制度。

但平台企业需要明确，平台与灵活就业人员不是对立的，两者其实处于共荣共生的状态。只有平台健康发展，灵活就业人员才能持续稳定地获得收益，反之亦然。