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离职、辞退别踩红线!三期、试用期、兼职职工解除与优化等34个问题解答!

2020-07-27

    随着疫情被基本控制,招聘旺季也随之到来,与此同时,也会有很多员工的离职、辞退等问题,都是众多HR小伙伴们特别关心的问题。因为员工离职问题处理不好,会给公司带来很大的风险。

    51社保首席专家庚鑫老师在离职管理课程中,回答了很多HR朋友们关于员工辞退、离职的相关疑难问题,包括:三期职工解除、员工兼职、不接受工作调动、离职谈判方案、如何做好优化、试用期争议处理、企业搬迁处理、社保稽核等34个问题解答!

    今天分享给大家,助力HR在工作中更加从容应对员工的离职问题。

    本文5类重点问题:

    员工原因导致的辞退管理

    企业原因导致的辞退管理

    试用期员工离职管理

    三期女员工离职&辞退处理

    经济补偿金计算&问答


    员工原因导致的辞退

    1、如果员工不接受工作调动,可以解除么?

    答:调动工作需要与员工协商一致,员工不同意的,直接解除的法律风险很大。建议企业通过岗聘分离的方式管理,劳动合同中的岗位明确是销售岗、运营岗或技术岗等,再签订聘任协议,比如聘任为销售经理,聘期1年。通过这种管理方式,不让岗位僵化,做好人与岗位的匹配。

    2、请问员工没办离职手续就不来了,可以暂时不发工资吗?

    答:可以不发工资,但HR要第一时间通过邮箱、电话、微信等方式通知并记录留痕,如果员工仍然没有回复,可以发送《员工返岗通知书》,达到严重违纪行为的,解除劳动合同,在此期间员工没有提供劳动,无需支付工资。

    3、员工正常打卡,中途不在工位,怎么解除?

    答:如果要按照严重违纪方式单方解除劳动合同,必须明确严重违纪的行为,比如书面警告两次,属于严重违纪行为等,而且要有充足证据,保证程序合法,即可以解除劳动合同,不支付经济补偿。

    4、如果员工不接受警告,即不签字,还可以通过其他方式吗?

    答:首先企业规章制度要健全,比如两次警告后,属于严重违纪行为,根据《劳动合同法》第39条第2款规定,可以解除劳动合同。其次,企业发出书面警告,员工不签字的,可以在规章制度中明确,如:书面警告的送达告知,按照公司管理规定执行,员工不签收不影响处分措施执行。

    5、员工请整月事假,主动申请不买社保,可以协商同意吗?

    答:事假期间仍在劳动关系存续期内,社保应正常缴纳,员工主动申请不购买社保的,企业也要按规定缴纳,不建议停缴。

    6、员工名下有其他注册公司,这个是否可以视为员工兼职,是否可以作为解除劳动合同的证据?

    答:劳动合同法中对兼职的定义是,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;以员工名下注册公司为由直接解除,不一定被支持,很可能判定成违法解除。

    针对员工兼职可以解除劳动合同的情形,可以理解为两个方面:一是在职期间建立劳动关系且对本职工作造成严重影响的;二是经用人单位提出,仍然有兼职行为的;

    7、入职五天,员工主动离职,已办理手续可否协商不结算五天工资?

    答:员工正常出勤打卡,并提供劳动的,应该正常结算5天的工资。不结算属于拖欠工资的行为,员工可以主张因拖欠工资导致被动离职,申请经济补偿金,企业不仅要支付5天的工资,还要额外支付经济补偿金,得不偿失。


    企业原因导致的辞退

    8、公司倒闭,只付欠薪,不用N十几补偿,是么?

    答:需要支付N,没有待通知金,根据《劳动合同法》规定,依照本法第四十四条,第四项用人单位被依法宣告破产的;第五项用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,终止劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿。

    9、公司被收购,员工离职需要赔偿嘛?

    答:根据《劳动合同法》第34条规定,公司被收购合并的,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。当新单位依法提出解除或终止不续订时,应当支付经济补偿金。

    10、公司让员工都到新公司上班,不愿去就离职,需要经济补偿嘛?

    答:如果是员工主动提出离职,无经济补偿。如果是企业合法辞退的,应支付经济补偿。

    11、公司搬迁属于客观情况发生重大变化吗?

    答:公司搬迁一般情况下属于客观情况变化,但并不是所有情形都属于,目前对于“客观情况发生重大变化”的解释并不是很全面。认定时要结合搬迁实际情况,当地判定标准等。北京和广东有相关解答,详细如下:

    《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12条:下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”:(1)地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力;(2)受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化的;(3)特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

    《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》,9.因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理,企业因自身发展规划进行的搬迁,属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的,劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的,予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响,且用人单位采取了合理的弥补措施(如提供班车、交通补贴等),劳动者解除劳动合同理由不充分的,用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。

    12、制造型企业劳动合同签为操作工,有许多工位,公司可以根据需要自主调整员工的工位吗?

    答:操作工岗位不变,工位调整是可以的。

    13、可以约定事假超过一定时间算严重违纪,按严重违纪解除么?

    答:可以约定,超过规定时间可按严重违反规章制度解除,注意:企业规章制度要遵循合理性、合法性及可操作性原则。

    14、企业不想按N+1补偿,想让HR劝走员工怎么办?员工没有违纪,也没有不胜任工作。

    答:如果经过沟通,员工主动离职是没有经济补偿的,但是现在的维权意识都很强,企业一定要依法处理,否则很容易导致认定成违法行为。企业单方解除,不支付经济补偿金的方式,主要根据劳动合同法第39条规定内容处理。几点建议:要完善企业规章制度,HR要加强证据意识,务必将法律做为底线,在此之上协商谈判处理。

    15、公司业绩目前不好,员工对于薪资调降意见很大,有没有什么需要注意的法律点避免后续的纠纷?

    答:薪酬的调整要与员工双方协商一致,并签订调整协议,这是比较好的方法。还要看是短期调整还是长期调整?是暂扣不发?还是直接调薪?企业要有薪酬制度,对于员工薪酬调整有依据,合理性强且没有恶意行为,但是长期低薪是留不住人才的。

    可以将薪酬向激励成果化转型,1、薪酬要建立风险共担机制。不要一口价制定薪酬,要有结构化和灵活性,目的一定是业绩高拿的高。2、建立合法有效的管理制度。科学薪酬管理是建立在合法有效的管理制度基础之上的,应包括薪酬分配原则、绩效目标管理、考核规范、晋升降级等内容,当有明确的依据时,薪酬结构中的固定部分是可以随岗位调整的,绩效部分与业绩和日常综合表现挂钩,同样可调整。

    16、如果是社保稽核补缴呢,也是个人出个人,公司出公司吗?

    答:根据《社会保险法》规定,职工社保由用人单位和员工共同缴纳,由单位代扣代缴到官方机构。社保稽核补缴的,也应当共同承担缴纳。

    文件依据:《社会保险法》第4条 ,中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。第10条 ,职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第23条 ,职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。

    17、公司签订3年合同,试用期6个月,一女性员工入职时间7个月了,现检查出患有乳腺癌,公司现想协商解除,这种要怎么解决?

    答:医疗期内是不能解除的,当然如果双方协商一致是可以的。假如实际工作年限10年以下,根据在单位工作年限,员工可以休3个月的医疗期,在此期间企业应不低于,当地最低工资的80%的标准,按月支付病假工资,缴纳社会保险。

    当医疗期结束后,不能从事安排工作的,提前30天通知或额外支付1个月工资,可以解除劳动合同,并支付经济补偿金。协商一致解除,可以参考以上的成本。

    补充:员工经劳动能力鉴定为1-4级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,并办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇。文件依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》劳部发〔1994〕479号、《劳动合同法》2013年07月01日实施。

    18、公司制度如果人员说没有签字,仲裁如何判定呢?

    答:可根据劳动合同约定内容、证据材料及相关法律法规判定。企业制度要经过合法程序,其中应当公示或者告知劳动者,并组织全员学习,新员工入职培训签字确认,也可以签订劳动合同时作为附件;当制度内容与劳动合同约定内容不一致,优先适用劳动合同约定内容。

    文件依据:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第16条,用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。

    19、老师,微信、录音等信息可以作为离职申请是哪份文件发布的呢?

    答:微信、录音等电子数据可作为证据,不是仅对离职申请,平时在微信上的聊天记录也可以作为电子证据。

    文件依据:最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定,第14条,电子数据包括下列信息、电子文件:(一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;(五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

    第15条,当事人以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。

    20、对达到法定退休年纪但是没有领取退休金的员工是否可以签订劳务协议?

    答:可以。达到法定退休年龄,没有享受养老待遇的,可根据《劳动合同法实施条例》第21条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。将劳动合同终止,同时签订劳务协议。


    试用期员工离职管理

    21、试用期通过当天,告知被辞退,是否可申请赔偿金?

    答:当天应包含在试用期内,企业证明不符合录用条件的,可以解除,且不用支付经济补偿金。如果不是法定原因,个人可以主张赔偿。

    22、试用期前3天,试用期不合格的,公司不支付工资可以吗?

    答:试用期包含在劳动合同期限内,员工正常出勤打卡,并提供劳动的,应当支付3天的工资。

    23、员工试用期间,无不胜任证据,公司单方面解除,经济补偿应该给N还是1?有待通知金吗?

    答:试用期间可以按照不符合录用条件为由解除,如果企业单方解除,建议按照协商一致的方式,法定经济补偿支付N,没有待通知金,为增加协商成功率,可考虑+1。


    三期女员工离职&辞退

    24、哺乳期后辞退,计算经济补偿金时,产假期间未发工资,只发了生育津贴,产假的这几个月如何平均?是否计入经济补偿金平均工资的计算?

    答:根据《劳动合同法》第39条规定,企业可以与三期女员工解除劳动合同的,不需要支付经济补偿金。协商一致也可以解除劳动合同,但企业需要支付经济补偿金。计算经济补偿基数的方法,以解除前12个月的平均应发工资作为补偿基数,生育津贴等同于产假工资,计算时应当正常计入,将12个月应发工资加总平均。

    25、哺乳期的员工公司想跟她解除合同,补偿金一般是怎么来算的?

    答:如果按照协商一致的方式解除劳动合同,根据员工的工作年限正常支付经济补偿,除此之外,为增加协商一致的成功率,可以将哺乳期时间折算成补偿金,同时可多支付一个月。三期员工协商一致解除要合法合规。

    26、哺乳期回公司想给员工转到另外一个岗位,怎么操作?

    答:可以协商一致,调岗有三点要注意:(1)与原岗位具有相关性,女职工能够胜任;(2)相较原岗位待遇水平没有明显下降;(3)调岗不具有侮辱性。

    27、单位因为三期女员工请假条作假,单方面解除劳动合同是否合法?如果因为理由不充分,属于违法解除?除了2倍赔偿之后,那后期的孕期和产期哺乳期的津贴是否需要赔偿?

    答:如果企业被认定违法解除,员工有两个选择,一是可以要求继续履行劳动合同,二是可以申请支付赔偿金,除了赔偿金外,没有其他赔偿。

    法条:根据《劳动合同法》第48条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

    28、产假时候的社保个人部分,是要员工自己先付吗还是公司代付?

    答:产假期间个人社保费部分,可由公司先行垫付,当支付生育津贴时可一次性补扣。

    29、员工产假结束,想办停薪留职10个月,待岗时间太久,公司想沟通走劝退,怎么解除劳动合同?

    答:三期员工合法解除有两种方式:

    一是按照《劳动合同法》第39条规定,可以解除劳动关系,但需要有明确的管理制度,以及充分的证据,通过此方式可以不支付经济补偿金。

    二是按照《劳动合同法》第36条规定,双方协商一致的可以解除劳动合同,单位与劳动者双方平等协商达成一致的,需要支付经济补偿金。除以上方式外,企业与三期女员工解除劳动关系,易被认定成违法解除。

    法律依据:《劳动合同法》第39条,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。第36条,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。


    经济补偿金问答

    30、经济补偿金是按照应发,为啥说请假扣款的也应算在里面?

    答:计算经济补偿金,是按照解除或终止前12个月的平均应发工资作为补偿基数,12个月中包含员工请事假扣款的月份,扣除的工资额并不计入。

    31、补偿金要按12个月平均应发工资算么?

    答:按照应发工资计算,根据《劳动合同法实施条例》第27条,劳动合同法第47条规定的经济补偿月工资按劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

    32、补偿费用 员工可以要求什么时间节点支付吗?办完离职手续 就要求支付合理吗?

    答:企业可以在员工交接工作时支付经济补偿金,根据《劳动合同法》第50条规定,……劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

    33、现在辞退员工 前12个月的费用 2.3.4月份只发百分之多少 没有全额发放 平均工资怎么算?

    答:《劳动合同法》第47条规定,本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。前12个月中,应包含全额与非全额支付的月份,不应跳月计算。

    34、劳务协议终止还用支付补偿金么?

    答:劳务协议适用合同法与民法,不适用劳动法,补偿金根据双方协议约定的内容执行。

    以上问答为庚鑫老师独家解答,仅供参考,未经授权不得转载,感谢理解!

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